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O assunto foi levado ao Supremo por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.277, protocolada pela Procuradoria Geral da República, e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, apresentada pelo governo do Rio de Janeiro. A primeira ação afirmava que o não reconhecimento da união homoafetiva contrariava preceitos fundamentais da Constituição Federal, como igualdade, liberdade e o princípio da dignidade da pessoa humana. A segunda tinha o objetivo de assegurar a servidores do governo do Rio de Janeiro em união homoafetiva, benefícios como previdência e auxílio-saúde.

Em seu voto favorável às ações, o ministro Ayres Britto afirmou que em nenhum dos dispositivos da Constituição Federal que tratam da família há proibição de sua formação a partir de uma relação homoafetiva. E que a Constituição de 1988 avançou em relação à de 1967, segundo a qual a família se constituía somente pelo casamento. A atual Constituição dá ênfase à instituição da família, independentemente da preferência sexual de seus integrantes.

O ministro argumentou ainda que o artigo 3º, inciso IV, da CF, veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual.

Somente dez dos 11 ministros do Supremo participaram do julgamento. O ministro Dias Toffoli se declarou impedido de votar porque, à época em que estava à frente da Advocacia Geral da União, manifestou sua posição favorável ao tema. Votaram a favor da união homoafetiva, além do relator Ayres Britto, os ministros Gilmar Mendes, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Marco Aurélio e Celso de Mello.

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