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Com início de vigência previsto para janeiro de 2013, a proposta de resolução (PRS 72/2010) foi aprovada pelo Plenário em abril, depois de passar pelas comissões de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) e de Assuntos Econômicos (CAE), em tramitação marcada por debates acirrados. Pela nova norma, perdem os estados que, por meio de incentivos às importações, nos últimos anos desenvolveram seus portos e parques de montagem de importados, inclusive de automóveis.

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4858) proposta, a mesa da Assembleia Legislativa do Espírito Santo alega que o Senado ultrapassou a competência que lhe foi outorgada pela Constituição para fixar alíquotas interestaduais de ICMS, pelo fato de estabelecer discriminação entre produtos estrangeiros e nacionais.

Ainda de acordo com a ação, o Senado também indiretamente legislou sobre comércio exterior, invadindo competência que seria do Congresso como um todo – ou seja, a Câmara dos Deputados também deveria se pronunciar sobre a medida. Alega, ainda, que a resolução padece de baixa “densidade normativa”, por delegar a definição de regras de incidência do tributo a órgãos do Poder Executivo – no caso, ao Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) e à Câmara de Comércio Exterior (Camex).

Na ADI, que terá como relator o ministro Ricardo Lewandowski, a autora alega ainda que a resolução restringe indevidamente a competência normativa conferida aos estados para estimular a atividade econômica, restringindo o poder de atração dos incentivos fiscais.

O incentivo às importações com base em alíquotas de ICMS favorecidas, entre outros meios, foi a solução adotada por alguns estados para acelerar suas economias e superar desvantagens em relação às regiões mais desenvolvidas. A estratégia, no entanto, sempre enfrentou oposição, ocasionando a chamada guerra fiscal.

As reclamações partem dos estados que tem seus portos prejudicados pelos novos pólos de importação e pela perda de atividade de suas indústrias, castigadas pelas crescentes importações, uma queixa fortalecida pelas lideranças do setor industrial.

Outros estados também perdem ICMS na entrada dos importados em seus territórios, devido às diferenças de alíquotas. Ao próprio governo federal interessava o fim da chamada guerra fiscal, já que o exagero nas importações mina a balança comercial e o emprego industrial no país.

Para os estados que adotam os incentivos, porém, esse tipo de medida é o oxigênio que necessitam para fomentar novas atividades econômicas, na ausência de políticas nacionais eficazes de desenvolvimento regional. Por isso, desde a aprovação da Resolução 13/2012 houve a promessa de reação por meio de ação judicial. O Espírito Santo se adiantou com a ação no Supremo.

Súmula vinculante

De forma recorrente, o Supremo vem sendo chamado a se pronunciar sobre a concessão de incentivos fiscais com base no ICMS. Estados prejudicados pedem a anulação dos benefícios alegando que a redução das alíquotas é ilegal quando a medida é adotada de forma unilateral. Diante da multiplicação das ações, a corte considera a adoção de uma súmula vinculante que poderia ser aplicada a todos os processos semelhantes.

Em fase de análise, a Súmula 69 classifica como ilegais todos os benefícios fiscais concedidos sem aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), integrado pelos secretários de fazenda de todos os estados e do Distrito Federal. Esse é o critério previsto na legislação vigente.

Se a súmula for adotada, há o risco de estados e empresas beneficiadas serem obrigados a devolver os benefícios obtidos ao longo das últimas décadas, o que poderia significar a ruína econômica desses entes. Outra alternativa seria a aprovação de proposta no Congresso para legalizar os antigos incentivos, mas impedir novas concessões.

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