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O artigo 44 dessa lei tornou os crimes de tráfico de drogas inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória. Vedou-se, inclusive, a conversão das penas de encarceramento em penas restritivas de direitos - as chamadas penas alternativas, que envolvem prestação pecuniária, perda de bens e valores, desempenho de serviços comunitários, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.

Até o ano passado, a Justiça dispensava tratamento processual igual para condutas diferentes no tráfico de entorpecentes. Tanto o condenado por vender um grama de droga quanto o que guardava cem quilos não recebiam o benefício da pena alternativa, capaz de evitar o encarceramento.

Mas a situação mudou: no início de 2010, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) ampliou a interpretação do princípio da individualização das penas. A conclusão foi que simplesmente vedar a substituição das penas nos crimes de tráfico viola preceito constitucional.

Potencial ofensivo

Ao julgar um habeas corpus em setembro do ano passado, o Supremo Tribunal Federal (STF) seguiu o mesmo caminho: a lei comum não tem força de subtrair do juiz o poder de impor ao delinquente a sanção que julgar mais adequada.

O relator, ministro Ayres Britto, lembrou que a Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, ratificada por vários países e incorporada ao Direito interno em 1991, prevê tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize por seu menor potencial ofensivo.

Mas o que é potencial ofensivo? A interpretação fica a cargo de cada magistrado, já que o STF determinou ao juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da substituição da pena, na situação concreta do preso.

A recomendação nem sempre é seguida pelas instâncias inferiores: os pequenos traficantes (também chamados de mulas) são vistos por muitos juízes como engrenagens essenciais da rede de tráfico de drogas e, por isso, não se beneficiam de penas alternativas.

Danos

A quantidade de entorpecente em poder do traficante nem sempre é suficiente para determinar o potencial ofensivo de sua ação. Por isso, o senador Sérgio Zambiasi (PTB-RS) apresentou o projeto de lei (PLS) 187/09, que aumenta até o dobro a pena para quem traficar crack, a droga que, em sua opinião, é mais danosa à saúde dos dependentes. A proposta aguarda relator na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ).

Outro critério para se avaliar o potencial ofensivo da ação do traficante pode ser encontrado no projeto de lei (PLS) 34/03, de autoria do senador Hélio Costa (PMDB-MG) e enviado à Câmara dos Deputados, onde tramita como PL 1827/07. A proposta aumenta de um terço ao dobro a pena para o tráfico de drogas praticado em estabelecimentos de ensino ou suas imediações.

O objetivo, conforme o autor, é desestimular a presença de traficantes em ambientes estudantis, que abrigam jovens em formação, "suscetíveis à perniciosa influência".

No governo, há controvérsias quanto a um eventual "abrandamento" da lei. A mais recente resultou na saída do secretário nacional de Políticas sobre Drogas, Pedro Abramovay, que se posicionou favoravelmente à aplicação de penas alternativas para pequenos traficantes, quando réus primários.

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